《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过,并将于2008年1月1日起施行。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度,提升了用人单位人力资源的管理成本。有专家说:“新法出台后,必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整,同时,用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战,用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。”
一、劳动合同的含义及其特征
1、劳动合同含义:
劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择,确定劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
说明:
(1)劳动合同的主体是用人单位和劳动者。用人单位包括:第一类,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织
[1];第二类,国家机关、事业单位、社会团体
[2]。由此可见,家庭雇工如保姆不适用劳动法调整。
(2)劳动合同的内容是要明确用人单位和劳动者双方的权利和义务。
(3)劳动合同的形式应当是书面形式的合同。(合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式如行为推定,劳动合同法第十条规定,建立劳动关系应当建立书面劳动合同。这是否意味着口头形式的劳动合同和事实劳动合同就无效呢?这不能这么理解!无书面形式的劳动合同,但是形成了事实上的劳动关系,就构成事实劳动合同,事实劳动合同也是一种劳动合同,而且我国《合同法》规定,其他法律法规规定合同应当采用书面形式而没有采用书面形式,但是,合同已经履行了主要义务的,合同应当有效。这就提醒用人单位:不订立书面形式的劳动合同并不能从法律上规避自己的责任和义务,反而会因为劳动报酬、社会保险、福利待遇、合同期限等等问题因为缺乏书面形式的劳动合同进行明确规定而产生不必要的纠纷。)
2、劳动合同的特征:
(1)劳动合同双方即用人单位与劳动者之间主体地位实质上的不平等。合同的一个显著特征是主体双方的地位平等,但是,由于资本资源的相对稀缺和劳动力资源的相对过剩,劳动者在劳动关系中处于弱势地位这是一个不争的事实。劳动者与用人单位之间的地位实质上的不平等决定了劳动合同不能完全适用《中华人民共和国合同法》的规定,而是有必要制定一部单独的《劳动合同法》。这也决定了《劳动合同法》的立法目的和宗旨要更加倾向于保护劳动者的合法权益(这在《劳动合同法》第1条中就明确表达了这样的立法理念:该条规定:为了完善
劳动合同制度,明确
劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益
[3],构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。)。从实践的情况来看,来自劳动和社会保障部的统计显示,2005年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件31.4万件,与2004年相比,增幅为20.5%;其中劳动者提出仲裁申诉的案件占90%多,从处理结果看,劳动者胜诉案件是用人单位胜诉案件的3.7倍。可见,大多数劳动争议都是由劳动者权益受到侵害所引起的。全国总工会法律工作部部长刘继臣指出,劳动争议至少有80%是因为用人单位侵犯劳动者的权益引起的,有些地方达到了95%甚至是98%。真正是因为劳动者无理取闹到法院起诉或者是劳动仲裁的是极少数的。这就使得《劳动合同法》把劳动者权益的保护提到了突出地位,所以,对于用人单位而言,不能说不是一个挑战!
(2)劳动合同双方之间不可能真正的按照“合同自愿原则”来确立各自的权利和义务。合同的另一个显著特征就是合同自愿原则。所谓合同自愿原则,在西方市场经济国家又叫做合同自由原则,其基本含义是:第一,订不订立合同应由双方各自自主决定;第二,与谁订立合同应由当事人自主决定;第三,合同的内容怎么订立应由当事人自己决定;第四,采用什么形式订立合同应由当事人自主决定。合同自由被看作是维护市场经济正常运转必不可少的前提性条件,特别是在市场经济早期,合同自由原则被奉为合同法的一项至高无上的原则,这是因为资产阶级革命取得胜利以后,资产阶级希望完全按照市场规律进行自由竞争来发展市场经济,反对任何形式的政府干预。但是,到了现代市场经济阶段,特别是第二次世界大战以后,完全放任的自由竞争导致了许多严重的经济社会问题:如垄断组织滥用市场支配地位、消费者权益受侵犯、劳工权益被损害等。因此,现代合同法都已放弃了彻底的“合同自愿原则”,而是通过立法、行政、经济等手段对合同进行了适当的干预。《劳动合同法》就是立法对劳动合同双方之间所谓的“合同自由”进行干预的一种形式。具体而言,《劳动合同法》通过对劳动合同从订立到变更、履行、解除、违约责任等全程进行干预,来实现对劳动者合法权益进行保护的立法目的。这就提醒用人单位:劳动合同是不适用“合同自由原则”的,劳动合同的形式、内容、订立、生效、变更、履行、解除等都必须符合《劳动合同法》的规定。二、劳动合同的订立
1、劳动合同订立的原则
(1)合法原则。合法是
劳动合同有效的前提条件。所谓合法就是
劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。首先,
劳动合同的形式要合法。《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面
劳动合同。”“已建立劳动关系,未同时订立书面
劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面
劳动合同。”《劳动合同法》第八十一条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面
劳动合同的,应当支付劳动者二倍的应得劳动报酬。”其次,
劳动合同的内容要合法。《劳动合同法》第十七条规定了
劳动合同的九项内容
[4]。有些内容,相关的法律、法规都有规定,用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定,如关于
劳动合同的期限,什么情况下应当订立固定期限,什么情况下应当订立无固定期限,应当符合本法的规定;关于工作时间,不得违法国家关于工作时间的规定;关于劳动报酬,不得低于当地最低工资标准;还有劳动保护,不得低于国家规定的劳动保护标准等等。如果
劳动合同的内容违法,
劳动合同不仅不受法律保护,当事人还要承担相应的法律责任。
(2)公平原则。公平原则是指
劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下,
劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容,相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准,在此基础上双方自愿达成协议,就是合法的,但有时合法的未必公平、合理。如同一个岗位,两个资历、能力都相当的人,工资收入判别很大,或者能力强的收入比能力差的还低,就是不公平。再比如用人单位提供少量的培训费用培训劳动者,却要求劳动者订立较长的服务期,而且在服务期内不提高劳动者的工资或者不按照正常工资调整机制提高工资。这些都不违反法律的强制性规定,但不合理,不公平。此外,还要注意的是用人单位不能滥用优势地位,迫使劳动者订立不公平的合同。
(3)平等自愿。平等自愿原则包括两层含义,一是平等原则,一是自愿原则。所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立
劳动合同时在法律地位是平等的,没有高低、从属之分,不存在命令和服从、管理和被管理关系。只有地位平等,双方才能自由表达真实的意思。当然在订立
劳动合同后,劳动者成为用人单位的一员,受用人单位的管理,处于被管理者的地位,用人单位和劳动者的地位是不平等的。这里讲的平等,是法律上的平等,形式上的平等,在我国劳动力供大于求的形势下,多数劳动者和用人单位的地位实际上做不到平等。但用人单位不得利用优势地位,在订立
劳动合同时附加不平等的条件。
自愿原则是指订立
劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得把自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立
劳动合同由双方自愿,与谁订
劳动合同由双方自愿,合同的内容双方自愿约定等。根据自愿原则,任何单位和个人不得强迫劳动者订立
劳动合同。
(4)协商一致。协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。合同是双方意思表示一致的结果,
劳动合同也是一种合同,也需要劳动者和用人单位双方协商一致,达成合意,一方不能凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给对方,也不能强迫命令、胁迫对方订立
劳动合同。在订立
劳动合同时,用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容,进行充分的沟通和协商,解决分歧,达成一致意见。只有体现双方真实意志的
劳动合同,双方才能忠实地按照合同约定履行。现实中
劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本,劳动者只需要签字就行了。格式合同文本对用人单位的权利规定得比较多,比较清楚,对劳动者的权利规定得少,规定得模糊。这样的
劳动合同就很难说是协商一致的结果。因此,在使用格式合同时,劳动者要认真研究合同条文,对自己不利的要据理力争。
(5)诚实信用。就是在订立
劳动合同时要诚实,讲信用。如在订立
劳动合同时,双方都不得有欺诈行为。根据本法第八条的规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与
劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。双方都不得隐瞒真实情况。现实中,有的用人单位不告诉劳动者职业危害,或者提供的工作条件与约定的不一样等等;也有劳动者提供假文凭的情况,这些行为都违反了诚实信用原则。此外,现实中还有的劳动者与用人单位订立了
劳动合同,劳动者找到别的工作后,就悔约,不到用人单位工作,这也违反了诚实信用原则。诚实信用是合同法的一项基本原则,也是
劳动合同法的一项基本原则,它也是一项社会道德原则。
2、用人单位在订立劳动合同时应该注意的一些问题
《劳动合同法》第十条规定:“ 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条第2项规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 第八十二条规定:“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
上述规定对应该订立书面劳动合同、订立书面劳动合同的时间以及不在规定的时间内订立书面劳动合同要承担什么样的法律责任,作了明确的规定。实践中,用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二:一是受降低用工成本的驱动,不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务,降低解雇职工时支付经济补偿金等成本;二是现行法律规定当中,用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等―――较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。但是,这次新出台的《劳动合同法》规定的法律责任是非常严厉的。有专家指出:“新法实施后,用人单位将不敢‘玩火’不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说,将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施,建立单位内部严格的劳动合同签订纪律,禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象,避免与员工形成事实劳动关系。随着劳动合同法这个新规定的实施,那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化,劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”,用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。”
《劳动合同法》第十七条对于
劳动合同应当具备的主要条款做了明确规定,劳动合同应该包括如下必备条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)
劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入
劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
(2)用人单位的告知义务
《劳动合同法》第八条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与
劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。” 为了使
劳动合同当事人在订立
劳动合同时,能比较全面地了解对方,防止盲目、草率签订
劳动合同,避免或减少不必要的劳动争议的发生,本条对当事人在订立
劳动合同前的如实告知义务作了规定。所谓如实告知义务,是指在用人单位招用劳动者时,用人单位与劳动者应将双方的基本情况,如实向对方说明的义务。告知应当以一种合理并且适当的方式进行,要求能够让对方及时知道和了解。这些内容是法定的并且无条件的,无论劳动者是否提出知悉要求,用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。这些内容都是与劳动者的工作紧密相连的基本情况,也是劳动者进行就业选择的主要因素之一。选择一份适合自己的职业对于一个劳动者而言是相当重要的。劳动者只有详细地了解了用人单位的基本情况后,才能结合自身特点来选择一份适合自己的工作。除此以外,对于劳动者要求了解的其他情况,如用人单位相关的规章制度,包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等,用人单位都应当进行详细的说明。
这条也对劳动者的告知义务作了规定,但是,劳动者的告知义务是附条件的,只有在用人单位要求了解劳动者与
劳动合同直接相关的基本情况时,劳动者才有如实说明的义务。劳动者与
劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况,如家庭住址、主要家庭成员构成等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私,这样的做法还有可能构成对劳动者的就业歧视。
(3)用人单位不得扣押证件和要求提供担保和收取财物的义务
《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”
在实践中,有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失,不赔偿就不辞而别的情况,在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金的行为,是一种不合法的行为。有些用人单位虽然不是堂而皇之地向劳动者收取抵押金,但是采取了一些变相的方法或手段,达到向员工收取抵押金的目的。如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款(股金)等,变相获取风险抵押金。此外,有些用人单位还通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件,如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等,以达到掌控劳动者的目的。根据本条规定,用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。
用人单位违法向劳动者收取财物的情况主要有两种:一种是建立劳动关系时收取风险抵押金等项费用,对不交者不与其建立劳动关系,对交者在建立劳动关系后又与其解除劳动关系且不退还风险抵押金等项费用;另一种是建立劳动关系后全员收取风险抵押金等项费用,对不交者予以开除、辞退或者下岗。因此,无论是在建立劳动关系之前,还是在建立劳动关系之后,只要用人单位招用劳动者,即不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。《劳动合同法》第八十三条还规定了向劳动者收取财物或者扣押劳动者证件的法律责任,即:用人单位违反本法规定,扣押劳动者身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人;依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
(4)如何确定劳动合同的期限
劳动合同期限是指合同的有效时间,它一般始于合同的生效之日,终于合同的终止之时。
劳动合同期限是
劳动合同存在的前提条件,是实现
劳动合同内容的基本保证。
劳动合同如果没有期限,这个过程就难以确定,生产或工作任务的完成就无法保证,合同也就失去了存在的真正意义。所以依法科学合理地确定劳动合同的期限对于用人单位和劳动者都非常重要。
根据《劳动合同法》第十二条的规定:“
劳动合同分为固定期限
劳动合同、无固定期限
劳动合同和以完成一定工作任务为期限的
劳动合同。”所谓固定期限
劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的
劳动合同;无固定期限
劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的
劳动合同;以完成一定工作任务为期限的
劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的
劳动合同。根据《劳动合同法》第十三条、第十四条的规定,用人单位应该与劳动者通过协商一致的原则来确定
劳动合同的期限。也就是说,只要用人单位与劳动者协商一致,没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,符合法律的有关规定,就可以订立固定期限
劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
但是,《劳动合同法》第十四条规定了用人单位与劳动者应该订立无固定期限劳动合同的几种法定情形
[5]:
第一,劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。签订无固定期限
劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上,是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的
劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后,离职到别的单位去工作了两年,然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年,但是
劳动合同期限有所间断,不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。劳动者工作时间不足十年的,即使提出订立无固定期限
劳动合同,用人单位也有权不接受。法律作这样的规定,主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了十年,就能说明他已经能够胜任这份工作,而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下,如果劳动者愿意,用人单位应当与劳动者订立无固定期限
劳动合同,维持较长的劳动关系。
第二,用人单位初次实行
劳动合同制度或者国有企业改制重新订立
劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这是《劳动合同法》考虑到国企改制后,很多老职工难以适应新型的劳动关系,一旦让其进入市场,确实存在着竞争力弱难以适应的问题,年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进,故对其利益从立法上进行特殊的保护。
第三,连续订立二次固定期限
劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定、第四十条第一项、第二项规定的情形续订
劳动合同的。根据这一项规定,在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除
劳动合同的情形下,如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限
劳动合同,在签订第二次固定期限
劳动合同时,就意味着下一次必须签订无固定期限
劳动合同。所以在第一次
劳动合同期满,用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限
劳动合同时,应当作出慎重考虑。
[6]
第四,关于视为无固定期限
劳动合同。《劳动合同法》法第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面
劳动合同。但在现实中有很多用人单位为了逃避义务,使劳动关系处于一种不明确的状态,在发生劳动争议的时候也无据可查,经常有不订立书面
劳动合同的情况发生。对此,本法作了相关规定。对于已经建立劳动关系,但没有同时订立书面
劳动合同的情况,要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面
劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面
劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限
劳动合同。还需要注意的是,虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限
劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了
劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定,仍然不与劳动者订立
劳动合同。对于这种情况,《劳动合同法》第八十一条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限
劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的月工资。”
还应指出的是:当出现了前面三种情形时,在劳动者主动提出续订
劳动合同或者用人单位提出续订
劳动合同劳动者同意的情况下,就应当订立无固定期限
劳动合同。这种续订
劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中,无论用人单位是否同意续订
劳动合同,只要劳动者提出,用人单位就必须同意续订,而且是订立无固定期限
劳动合同。如果用人单位提出续订
劳动合同,劳动者有权不同意。劳动者同意的,应当订立无固定期限
劳动合同。《劳动合同法》之所以要做出上述规定,以引导用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同,是因为实践中劳动合同短期化的现象相当突出。全国人大常委会劳动法执法检查组对各地用工市场的调查表明:有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同,合同期限大都在1年之内。这不利于建立稳定的劳动关系。
这里,还要对无固定期限劳动合同的含义做一些解释说明,以消除广大用人单位的一些误解!所谓无固定期限
劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的
劳动合同。实践中,由于缺乏对无固定期限
劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限
劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,认为无固定期限
劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限
劳动合同视为“护身符”,千方百计要与用人单位签订无固定期限
劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限
劳动合同看成了“终身包袱”,想方设法逃避签订无固定期限
劳动合同的法律义务。
实际上,这里所说的“无确定终止时间”,是指
劳动合同没有一个确切的终止时间,
劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行
劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限
劳动合同也同样能够解除。而且,在履行过程中,任何一方由于某种原因希望或已提出解除
劳动合同,另一方只要表示同意,双方达成一致意见,就可以依据本法第三十六条的规定解除
劳动合同。当法律规定的可以解除
劳动合同的条件出现,或当事人在合同中约定的可以解除
劳动合同的条件出现,无固定期限的
劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时,用人单位就可以解除
劳动合同。用人单位有本法第三十八条规定的情形之一时,劳动者就可以解除
劳动合同。由此可见,无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”,只要符合法律规定的条件,劳动者与用人单位都可以依法解除
劳动合同。从解除的法定条件上说,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同,都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看,无固定期限劳动合同如果运用得当,也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力,总体上评估,有专家指出,“无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。同时,提醒用人单位注意的是,立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订无固定期限劳动合同的空间。”
另外,有很多错误观点认为无固定期限
劳动合同是不能变更的“死合同”。无固定期限
劳动合同和其他类型的合同一样,也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更
劳动合同约定的内容。除了
劳动合同期限以外,双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反
劳动合同的赔偿责任等方面协商,进行变更。在变更合同条款时,应当按照自愿、平等原则进行协商,不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,同时还必须注意变更后的内容不违法,否则,这种变更是无效的。
(5)劳动报酬约定不明时如何确定
《劳动合同法》第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面
劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未作规定的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。
在实践中,有很多用人单位与劳动者已经建立了劳动关系,但并未订立
劳动合同。对劳动报酬的具体事项,包括劳动报酬的金额、支付方式、支付时间等,仅仅作了口头约定,或者约定的不明确,一旦发生争议,往往无据可查,无法确定。针对这种情况,本条作了如上规定。
根据本条规定,用人单位未在用工的同时订立书面
劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行。集体合同制度是当今国际上普遍采用的调整劳动关系的一项重要法律制度。集体合同是指企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,通过平等协商达成的书面协议。集体合同实际上是一种特殊的
劳动合同,它具有以下几个方面的特征:首先,它是一项劳动法律制度;其次,它适用于各类不同所有制企业;第三,集体合同的订立,主要通过劳动关系双方的代表或双方的代表组织自行交涉解决;第四,集体合同制度的运作十分灵活,没有固定模式,并且经法定程序订立的集体合同,对劳动关系双方具有约束力;第五,集体合同制度必须遵循的一项重要原则,就是劳动关系双方在平等自愿的基础上相互理解和相互信任。
根据《劳动合同法》第五十五条规定:“集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的
劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。”集体合同制度对于保障劳动者的权益,调整和协调劳动关系发挥了很大作用,其中一项重要的作用,就是弥补
劳动合同的空白。对于一些双方当事人没有在
劳动合同中约定的事项,可以依照集体合同规定的标准来确定。在用人单位和劳动者还没有订立
劳动合同,约定的劳动报酬不明确的情况下,就可以按照集体合同规定的劳动报酬标准来确定。这一规定表明立法者大力推广集体合同制度的决心!我们的用人单位要适应这种趋势。
当然,并不是每个企业、行业或是每个区域都签订了集体合同,即使签订了集体合同,其中可能也没有关于劳动报酬的事项。如果用人单位与劳动者尚未订立
劳动合同,约定的劳动报酬不明确,而且没有集体合同或者集体合同未作规定的,依照本法的规定,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。所谓的“同工同酬”,是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者,支付同等的劳动报酬。由此可以看出,同工同酬必须具备三个条件:一是劳动者的工作岗位、工作内容相同;二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量;三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。
(6)怎样确定劳动合同中的试用期
滥用试用期,通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任,是近年来一些企业存在的比较严重的问题。因为按照现行《劳动法》规定,职工在试用期内达不到录用条件,用人单位可以随时解除劳动合同,不用支付经济补偿金。同时,由于试用期职工的工资待遇相对较低,有的用人单位在生产旺季大量招用职工,规定较长的试用期,而在试用期结束前一天解除劳动合同。实践中,许多用人单位对于“试用期”存在许多误解,如:有人认为试用期满后才需要签订劳动合同;有人认为试用期内劳动者不适用最低工资保障制度;还有人认为可以不为试用期劳动者参加社会保险。
《劳动合同法》第十九条规定:“
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;
劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的
劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的
劳动合同或者
劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
《劳动合同法》第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者
劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除
劳动合同。用人单位在试用期解除
劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
综合以上条文,关于试用期,《劳动合同法》作了如下规定:第一,除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动合同期限在三个月以内的两类情形之外,用人单位可以与劳动者约定试用期,但是,试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同只约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。第二,试用期是有期限限制的。具体来说:
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;
劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的
劳动合同,试用期不得超过六个月。第三,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。不能约定多次试用期。第四,试用期内应有最低工资保障。即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者
劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第五,在试用期内,除非劳动者有符合法定解除劳动合同条件的情形,否则,用人单位不得随意解除劳动合同。
(7)关于违约金的适用问题
劳动合同中违约金的设定和支付,是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问题之一。现行《劳动法》没有关于违约金的条款,各省市的地方劳动合同法规对违约金做了各种各样的规定,有提倡的,也有限制的。因此,该条对于统一全国各地的劳动合同违约金制度有着重大贡献。《劳动合同法》第二十五条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。” 第二十二条:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。”“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 第二十三条:“用人单位与劳动者可以在
劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在
劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止
劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
从上述条文可以对违约金问题概括出如下要点:第一,只有两种情形下,用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金(当然,不禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担违约金!):一种情况是用人单位为劳动者提供了专项培训费用,对其进行了专业技术培训并约定了服务期的;另一种情形是劳动者违反竞业限制约定的。除此两种情形之外,用人单位都不能运用违约金条款来约束劳动者。这对于用人单位来说,如何在不能约定违约金的大多数情形下,通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证,来合法有效的维护单位的合法权益,将成为用人单位新的研究课题。第二,对违约金的数额有限制:对于劳动者违反服务期约定的,“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”这说明违约金仅仅起到了补偿用人单位损失的作用,根本不具备违约金的惩罚功能!“对于劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”这种情形下,违约金的具体数额取决于劳动合同中的约定,这种情形下的违约金数额如果大于用人单位所遭受的损失,违约金则具有惩罚功能。
(8)如何运用劳动合同保守商业秘密避免同业竞争
《劳动合同法》第二十三条规定:“ 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定:“ 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”
保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密避免同业竞争的重要手段。上述条文可以概括出如下要点:第一,用人单位可以与劳动者约定保密事项和竞业限制条款;第二,适用竞业限制的劳动者有限制,即“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”第三,约定的竞业限制期限不得超过二年,这现行规定(3年)的基础上缩短了1年;第四,明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;第五,明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这有利于用人单位保守商业秘密和避免同业竞争。
三、劳动合同的效力
1、劳动合同的生效
《劳动合同法》第十六条规定:“
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在
劳动合同文本上签字或者盖章生效。”“
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
这条规定对劳动合同生效的具体时间作出了明确规定,即双方协商一致,签字或盖章后生效。值得注意的是这里用的是“签字或盖章”,在实践中,有些用人单位,会以合同未经单位盖章而否认劳动合同的效力。而根据本条的规定,即使单位没有盖章,只要有单位负责人签字劳动合同就已生效。当然,在实践中也许还会出现一种情形:即单位没有权利签字的人在劳动合同上代表单位签字,此时的劳动合同是否有效呢?一般而言,如果代表单位在劳动合同上签字的人是单位的部门领导,该劳动合同应该视为有效,如果代表单位在劳动合同上签字的人就是单位的一般员工,该劳动合同则应该视为无效。这就提醒用人单位要加强劳动合同文本和印章的管理,不要使没有权利签订劳动合同的单位员工有机会接触劳动合同文本和印章。
2、劳动合同的无效
《劳动合同法》第二十六条:“下列
劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更
劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”“对
劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”第二十七条规定:“
劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”第二十八条规定:“
劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
所谓劳动合同的无效,就是指劳动合同对用人单位和劳动者双方都不具有法律上的约束力。上述条文概括起来,有如下几个要点:第一,劳动合同的无效,包括全部无效和部分无效两种情形。全部无效就是整个劳动合同因为违反了法律的强制性规定或者违背了当事人双方的真实意思而不具有法律上的约束力。例如某用人单位与未满16岁的劳动者签订的劳动合同,由于违反了我国法律禁止使用童工的强制性规定而无效。部分无效是指劳动合同中的某个条款因违反法律的强制性规定或者违背双方当事人的真实意思而不具有法律约束力。例如劳动合同中的工资报酬条款规定给予劳动者的工资低于当地政府公布的最低工资标准因违反了最低工资保障的强制性规定而无效,但是,该工资报酬条款的无效不影响整个劳动合同其他部分的效力,所以其他部分仍然有效。第二,劳动合同无效或部分无效的法定情形有三类:一是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;二是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;例如,劳动合同中规定用人单位不给劳动者缴纳社会保险费就属于这种情形。三是违反法律、行政法规强制性规定的。例如与童工签订的劳动合同、违法最低工资标准、对女工的歧视等。第三,对于劳动合同是否有效存在争议的应由仲裁机构或人民法院确认。第四,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位仍需支付劳动报酬。
《劳动合同法》从第二十九条到第三十四条对劳动合同的履行原则和具体要求做了规定。第三十五条对劳动合同的变更做了规定。
《劳动合同法》第二十九条规定:“用人单位与劳动者应当按照
劳动合同的约定,全面履行各自的义务。 ”第三十条规定:“用人单位应当按照
劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。”“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”第三十一条规定:“用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”第三十二条规定:“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反
劳动合同。”“劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。”第三十三条规定:“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响
劳动合同的履行。”第三十四条规定:“用人单位发生合并或者分立等情况,原
劳动合同继续有效,
劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更
劳动合同约定的内容。变更
劳动合同,应当采用书面形式。”“变更后的
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
五、劳动合同的解除
所谓合同的解除,是指使已经生效的合同提前终止其法律效力,没有履行的不再履行。劳动合同的解除有两类情形:一是用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。对此《劳动合同法》第三十六条明确规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除
劳动合同。”另一种情形被称为法定解除,即只要具备法律规定的条件,用人单位和劳动者都可以单方面解除劳动合同。这类情形中,又包括两类情形:一是劳动者单方面解除劳动合同;二是用人单位单方面解除劳动合同。
1、 劳动者单方面解除劳动合同的法定条件
《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除
劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除
劳动合同。”第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除
劳动合同:(一)未按照
劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使
劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除
劳动合同的其他情形。”“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除
劳动合同,不需事先告知用人单位。”
2、 用人单位单方面解除劳动合同的法定条件
《劳动合同法》第三十九条规定: 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的
[7];(六)被依法追究刑事责任的。由此可以看出,用人单位单方面解除劳动合同的法定条件是相当严格的,用人单位不能随意解除已经生效的劳动合同。
《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除
劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的:(三)
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使
劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更
劳动合同内容达成协议的。”
《劳动合同法》第四十一条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员: (一)依照企业破产法规定进行重整的; (二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更
劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因
劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使
劳动合同无法履行的。”“裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限
劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限
劳动合同的; (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。” “用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”
《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除
劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
3、用人单位解除劳动合同的程序
《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除
劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者
劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”
4、劳动合同解除后的经济补偿
无论是劳动合同的协商解除还是法定解除,用人单位都要向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
[8]”“本条所称月工资是指劳动者在
劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
六、劳动合同的终止
劳动合同的解除是合同终止的一种情形,除此之外,劳动合同还可能因为不可能履行或者没有必要履行而提前终止之效力。《劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,
劳动合同终止:(一)
劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; (四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分,是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等,目前民办非企业单位超过30万家。
本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围,就是说除列举的三类用人单位外,本款还规定“等组织”。需要注意的是,这里的“等”,属于“等外”,也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外,其他组织与劳动者建立劳动关系,也适用本法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等,它们的组织形式比较复杂,有的采取合伙制,有的采取合作制,它们不属于本条列举的任何一种组织形式,但他们招用助手、工勤人员等,也要签订劳动合同。因此,也需要适用本法。
1.国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等,其录用公务员和聘任制公务员,适用公务员法,不适用本法,国家机关招用工勤人员,需要签订劳动合同,就要适用劳动合同 法。
2.事业单位。事业单位适用本法,可以分为三种情况:一种是具有管理公共事务职能的组织,如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等,其录用工作人员是参照公务员法进行管理,不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位,这类事业单位与职工签订的是劳动合同,适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等,有的劳动者与单位签订的是劳动合同,签订劳动合同的,就要按照本条的规定执行;有的劳动者与单位签订的是聘用合同,签订聘用合同的,就要按照本法第九十六条的规定,即法律、行政法规和国务院规定另有规定的,就按照法律、行政法规和国务院的规定执行;法律、行政法规和国务院没有特别规定的,也要按照本法执行。
3.社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定,社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂,有的社会团体如党派团体,除工勤人员外,其工作人员是公务员,按照公务员法管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体,文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体,法学会、医学会等学术研究团体,各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照,但实践中对列入国家编制序列的社会团体,除工勤人员外,其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体,如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同,就按照本法进行调整。
[3] 劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益,还是保护劳动者和用人单位的合法权益,也就是说是“单保护”还是“双保护”是
劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见和审议中,一种观点认为
劳动合同法应当“双保护”,既要保护劳动者的合法权益,也要保护用人单位的合法权益。因为
劳动合同也是一种合同,是在平等自愿、协商一致的基础上达成的,理应平等保护合同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益,偏袒了劳动者,加大了用人单位的责任,束缚了用人单位的用人自主权,加重了用人单位的经济负担,损害了用人单位的利益,将会使劳动关系失去平衡,最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为,如果
劳动合同法过分保护劳动者,不顾及用人单位的利益,将会误导境内外投资者,中国的法律不保护投资者的合法利益,甚至伤害投资者的感情,不利于我国吸引外资的政策。但是多数意见认为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩,资本处于强势,劳动力处于弱势,劳动者与用人单位力量对比严重不平衡,实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。
劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离
劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立
劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况,要使
劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用,就要向劳动者倾斜。但是,如果立法过分扩大劳动者的权益,加大企业责任,就会使企业用人自主权受到束缚,难以实行优胜劣汰的灵活管理,影响人力资源的优化配置,最终影响企业的市场竞争力。所以,《劳动合同法》一方面规定了保护劳动者的合法权益,另一方面也将“构建和发展和谐稳定的劳动关系”做为其立法目的和宗旨。因此,对于《劳动合同法》立法目的不能做片面理解!
[4] 第十七条的规定实际上也就是劳动合同应当具备的主要内容:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)
劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (九)法律、法规规定应当纳入
劳动合同的其他事项。这九项属于《劳动合同法》规定的必备条款。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
[5]第十四条 无固定期限
劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的
劳动合同 .用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限
劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立
劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限
劳动合同外,应当订立无固定期限
劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
[6]在制定本法时,这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为,连续签订两次固定期限的
劳动合同,有可能累计时间却很短。这一项规定仅以签订固定期限
劳动合同的次数为判断标准,容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法,从而规避签订无固定期限
劳动合同的法律义务,加重了
劳动合同短期化的问题。这一项之所以这样设计,就是为了解决
劳动合同短期化的问题。根据规定,用人单位在与劳动者签订一次固定期限
劳动合同后,再次签订固定期限的
劳动合同时,就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订
劳动合同,就必须签订无固定期限的
劳动合同。企业为了不签订无固定期限的
劳动合同,但又能同时保持用工的稳定性,防止因频繁更换劳动力而加大用工成本,就会延长每一次固定期限
劳动合同的期限,从而解决了合同短期化的问题。有的意见认为,这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为
劳动合同是由双方当事人协商一致订立的,
劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定,选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时,用人单位才必须与劳动者签订无固定期限
劳动合同。而且这种
劳动合同也不是“终身制”的,在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时,用人单位可以解除
劳动合同。
[7]第二十六条:“下列
劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更
劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”
[8]对高收入者进行了两个高额限定,一个是月平均工资标准的限定,另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开,进行两种经济补偿,体现出劳动合同法对于一般劳动者的倾斜保护,避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊,同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。